SOBRE JUSTA CAUSA DE EMPREGADO QUE SE RECUSA A SER VACINADO CONTRA COVID-19

 

SOBRE JUSTA CAUSA DE EMPREGADO QUE SE RECUSA A SER VACINADO CONTRA COVID-19.

 

PRONUNCIAMENTO FAVORÁVEL DO MPT. FUNDAMENTO NA IDEIA DE QUE A SAÚDE É BEM PÚBLICO, EM POSIÇÃO DO STF NO SENTIDO DE QUE A RECUSA DA VACINA PERMITE IMPOSIÇÃO DE CONSEQUENCIAS, QUE A EMPRESA PODE INCLUIR O RISCO DE CONTÁGIO EM SEU PPRA E A NECESSIDADE DA VACINA NO PCMSO – SUGERE JUSTA CAUSA PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 158/CLT.

 

Dificuldades:

 

(a) pronunciamento parece seguir de traz para frente – dos efeitos para a causa (deseja impor a vacina e procura fundamento para justa causa);

 

(b) o conhecimento deve partir da causa e a causa mais básica da recusa em tomar a vacina está na crença – não se acredita na ciência; a liberdade de crença é garantia Constitucional (CF, art. 5º, VI);

 

(c) a incolumidade física é garantia Constitucional (CF, art. 5º, III);

 

(d) Lei não pune a autolesão;

 

(e) direitos de personalidade são irrenunciáveis (CC, art. 11);

 

(f) exercício regular de direito não é ato ilícito (CC, art. 188, I) e a base da justa causa é o ilícito laboral;

 

(g) relação empregatícia não é relação coletiva, mas privada;

 

(h) p. único do art. 158/CLT diz respeito a enfermidades do trabalho (particular e contingente) e não a enfermidades coletivas;

 

(i) a essência do pronunciamento do MTP é ética (imperativo categórico); não considera a ética inversa: e se todo o humano deixasse sua crença por imposição de outrem?; há humanidade sem crença? (metafísico: trata do ser em geral); não considera os fatos ordinários da ciência como fatos padrões (positivismo);

 

(j) é possível valer-se da própria ética para conduzir o empregado a se vacinar? Exe: trocar o turno noturno pelo diurno para suprimir o adicional noturno (ética laboral da melhor condição); prêmio para quem tomar a vacina (discriminação); dificuldade: o uso da ética, nestes termos, objetiva sobrepor a crença do funcionário pela crença do empregador mediante coação, retirando-lhe parte do sustento, ademais da melhor condição de trabalho; é possível demitir sem justa causa apenas os que se recusarem a receber a vacina? Possibilidade de tratamento preconceituoso (L. 9.029);

 

 

Posiciona-se o Ministério Público do Trabalho no sentido da viabilidade da dispensa por justa causa do empregado que se recusar a receber a vacina contra a Covid-19. Dentre as vigas que sustentam esta posição encontramos¹: o STF acenou para a possibilidade da imposição de consequências a quem recusar o imunizante; o empregador pode incluir o risco de contágio em seu PPRA e a necessidade da vacina no PCMSO, sugerindo afinidade ao tipo do parágrafo único do art. 158 Celetista²; e a ideia de saúde como bem público.

 

            Este posicionamento, porém, inspira dificuldades.

 

 

            (i) À primeira vista, esta posição parece haver sido concebida do fim para o começo, dos efeitos (da justa causa) para a causa (a ação). Convém invertermos o vetor da análise. A causa eficiente da recusa ao “imunizante” está na crença! Não há crença suficiente na ciência! Desconfia-se da vacina – produto da ciência. Quantas e quantas obras literárias e cinematográficas retratam a ciência e os cientistas como causadora do “fim do mundo”? Acontece que esta descrença não é bem recebida no dia-a-dia atual! Nós herdamos do positivismo uma classe de fatos que são considerados comuns: são os fatos da ciência (da física, da química, da biologia, etc)³. Uma narrativa científica que refere seres invisíveis que invadem o nosso corpo e nos tornam doentes é uma narrativa comum em nosso tempo! Essa mesma narrativa não seria tão bem recebida em tempos mais remotos para os quais a narrativa comum se pautava pela ação de Deus no mundo⁴. A Constituição Federal primou pela liberdade – é livre a crença e o pensamento (CF, art. 5º, VI⁵). E porque a crença e o pensamento são livres ninguém pode violar o corpo de outrem, inclusive por motivo de crença (CF, art. 5º, III⁶). A crença e o corpo são invioláveis (CC, art. 11⁷). O empregado que não crê na ciência e que não autoriza que outrem viole o seu corpo exerce regulamente seu direito. O exercício regular do direito encerra ato lícito (CC, art. 188, I⁸) e sem ilícito laboral não há justa causa (CLT, art. 493⁹)!

 

            Um contra-argumento reconhecidamente forte pode ser formulado da seguinte maneira: a crença (o fenômeno interior) não autoriza todo e qualquer comportamento (exterior) e o cidadão está comprometido com a saúde social (CF, art. 198, III¹⁰). Silogisticamente, então, a recusa em receber o imunizante implicaria falta grave. O forte desta objeção está no impulso que ela provoca: de prontamente defender o individual em desfavor do coletivo terminando por fragmentar o texto Constitucional. Rapidamente erguem-se argumentos do tipo: ninguém é obrigado a fazer senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II¹¹) e não há lei impondo a vacinação compulsória agora (L. 13.979/20, art. 3º, III, “d”¹²); confronto entre as liberdades da 1ª dimensão¹³, como a liberdade de crença e de pensamento, e os direitos sociais da 2ª dimensão¹⁴; a relação empregatícia é privada¹⁵; dentre outros. Ademais da competência destes argumentos, entendo a relação individual-coletiva, talvez filosoficamente, como “totalidade orgânica¹⁶” – como o todo dependente da parte e a parte dependente do todo! Um único órgão não funciona sem o corpo todo e vice-versa. De igual passo, não há coletividade sem a unidade e a unidade se reúne na forma coletiva. A argamassa de ambos é a liberdade. Disso se segue que o individual tem o peso e o valor da metade do binômio individual-coletivo. Ser humano é tão importante quanto existir como humano. Crer e pensar é ser humano. Qual a qualidade de existir sem ser? A história está repleta de exemplos da coisificação do humano – exemplos que, diga-se, até hoje a filosofia do empoderamento se esmera para aplacar! Um objetor atento replicaria que não há como ser sem, antes, existir. Mas, existir está afeto à quantidade (à materialidade) enquanto o ser está afeto à qualidade (à temporalidade)¹⁷. Simplesmente existir não preencher o ser! Qual a qualidade de existir, por exemplo, em estado comatoso? Outro objetor indagaria como seria se a Covid-19 ostentasse a mesma taxa de mortalidade da peste negra. A resposta a isso está na razoabilidade e na proporcionalidade. Conquanto a Covid-19 detenha sério poder de letalidade, as bases da sociedade persistem – a indústria, o comércio, a lavoura, os serviços públicos persistem!

 

Diferentemente, um quadro “apocalíptico” em que estas bases se achem na iminência da cessação, em que se coloca em xeque a manutenção da raça humana, naturalmente, que a razoabilidade e a proporcionalidade materializam respostas diferentes. Isso inspiraria a objeção de que esta reflexão minimiza a letalidade da Covid-19, o que não é verdade porque o gatilho da proporcionalidade e razoabilidade foi observado. Aliás, de igual valor, objetar dessa maneira é minimizar a letalidade da peste negra que dizimou até 60% da população europeia¹⁸. Assim, a forma de lidar com a liberdade de crença e de pensamento é o diálogo, o respeito, a civilidade, é entender que a dissidência e a dificuldade fazem parte da história, é convencer o cético que a ciência, ademais das suas dificuldades, é a nossa melhor leitura física-biológica-médica do mundo! A proposição lógica de que “individual e coletivo encerram totalidade-orgânica” é consistente com o princípio da unidade Constitucional¹⁹, com as garantias individuais, com os valores sociais-coletivos, com o atual estágio de civilidade, com a proporcionalidade e a razoabilidade de que as bases sociais permanecem, e esvazia possível tipo de justa causa por recursa ao imunizante.

 

 

            (ii) A sugestão de fazer incluir a Covid-19 no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA²⁰ e de incluir a necessidade da vacina no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO²¹ desagua em mais dificuldades. A partir do momento em que a Organização Mundial da Saúde classificou a Covid-19 como pandemia²², isso em 11.03.2020, a disseminação do patógeno deixou de apresentar focos definidos – presume-se possivelmente presente em qualquer lugar! Posto isso, não há como atribuir a fonte de contágio ao local de trabalho. Em linha paralela, ambos os Programas irradiam conteúdo contingente: riscos efetivos e próprios da realidade específica do empregador! O movimento de inscrever a Covid-19 nestes Programas é artificial: não retrata a fonte verdadeira e não retrata a realidade contingente do empregador. Acaba por funcionar com tentativa unilateral de, em contexto particular, enxertar conteúdo faltoso à norma heterônima – à CLT. Inviável a justa causa pela via do parágrafo único do art. 158 Celetista nestes termos.

 

 

            (iii) Coloco uma questão complementar: a possibilidade de o empregador lançar mão da própria ética-laboral para conduzir o empregado a receber o imunizante. É o exemplo do empregador que altera o turno de trabalho do empregado, do noturno para o diurno, provocando a cessação do adicional noturno. Muito bem, sabemos que a sistemática da ética-laboral (razões para agir + agir + objetivo), no contexto individual, se pauta pela melhor condição de trabalho (CLT, arts. 444²³ e 469²⁴; CF, art. 7º, caput, última parte²⁵). Isso significa que o empregador tem razão para agir quando esta razão se pautar pela melhor condição de trabalho. Daí a ética-laboral da Súmula 265 do TST²⁶: a razão de melhorar a condição de trabalho resultante do labor diurno autoriza a perda do adicional. Porém, no exemplo hipotético a razão de agir do empregador não é a melhoria da condição de trabalho do empregado, mas, antes, a vontade de impor a sua crença particular sobre a crença do empregado! Conclusão: essa razão do empregador não é laboral! Mais ainda: a qualidade desta força que acerta o trabalhador é a qualidade da discriminação, porque põe a força do poder de mando e do capital em opressão estritamente ao dissidente. Discriminação não é algo tolerado pela arquitetura do Direito do Trabalho (CF, art. 7º, XXX²⁷, XXXI²⁸ e XXXII²⁹; L. 9.029/95, art. 1º³⁰). E isso faz uma ponte para a própria dispensa sem justa causa do empregado que recusa o imunizante. Também aqui a força do capital abalroa o empregado que não comunga a crença do patrão. Essa, e não outra, é a causa eficiente da dispensa! E sendo assim, talvez, a própria dispensa sem justa causa encontre óbice no artigo 4º da Lei nº 9.029/95³¹.

            (iv) A par de todas estas considerações, respeitadas, naturalmente, as posições contrárias, entendo no sentido da inviabilidade da dispensa por justa causa do empregado que rejeite o imunizante à Covid-19.

 

 

São Paulo, 28 de fevereiro de 2021.

 

 

Moisés José Marques

OAB/SP nº 230.834

 

 

 

¹ (https://poder360.com.br/coronavirus/). Visto em: 17.02.2021.

² Parágrafo único: Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

³ “O positivismo necessitava de uma classe ordinária de juízos empiricamente válidos” (...) “as teorias da ciência física eram tidas como respeitáveis” (Bunnin, Nicholas; Tsui-James, E. P. (organizadores); tradução Luiz Paulo Rouanet. Compêndio de filosofia. 4. Ed. – São Paulo : Edições Loyola, 2013, p. 73);

⁴ “antes do Iluminismo, o tom dominante da filosofia era Teológico” (...) Na classe ordinária de fatos com os quais as pessoas, relativamente, se contentavam, estava a natureza de Deus, seus propósitos, valores e relação com a criação” (Bunnin, Nicholas; Tsui-James, E. P. (organizadores); tradução Luiz Paulo Rouanet. Compêndio de filosofia. 4. Ed. – São Paulo : Edições Loyola, 2013, p. 73);

⁵ VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais e a suas liturgias;

⁶ III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

⁷ Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer imitação voluntária;

⁸ Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

⁹ Art. 493. Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representarem séria violação dos deveres e obrigação do empregado.

¹⁰ Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: III – participação da comunidade.

¹¹ II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

¹² Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: III - determinação de realização compulsória de: d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou (destaque nosso)

¹³ “os direitos fundamentais de primeira dimensão foram os primeiros direitos solenemente reconhecidos” (...) “correspondem às chamadas liberdades públicas dos franceses, compreendendo os direitos civis” (...) “os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade de todos perante a lei” (Cunha, Dirley da. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. ampl. atual. – Bahia : Editora: jusPODIVM; 2015, p. 487)

¹⁴ “surgem os direitos de segunda dimensão, “abraçados ao princípio da igualdade” (...) “compreendem os direitos sociais, os direitos econômicos e os direitos culturais” (Cunha, Dirley da. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. ampl. atual. – Bahia : Editora: jusPODIVM; 2015, p. 491)

¹⁵ “Para nós, o direito do trabalho pertence preponderantemente ao direito privado, uma vez que, além das considerações supracitadas, o objetivo de que se ocupa é emergente de um contrato de natureza privada, ainda que, via de regra, de adesão...” (Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018, p. 47)

¹⁶ (Bunnin, Nicholas; Tsui-James, E. P. (organizadores); tradução Luiz Paulo Rouanet. Compêndio de filosofia. 4. Ed. – São Paulo : Edições Loyola, 2013);

¹⁷ “A divisão se faz entre a duração, que tende, por sua vez, a assumir ou a ser portadora de todas as diferenças de natureza (pois ela é dotada do poder de variar qualitativamente em relação a sí mesma), e o espaço, que só apresenta diferenças de grau (pois ele é homogeneidade quantitativa).” (Deleuze, Gilles. Tradução de Luiz B. L. Orlandi. Bergonismo. 2ª ed. São Paulo – Editora 34, 2012, p. 25)

^{18 (}https://pt.wikipedia.org/wiki/Peste_Negra); visto em: 26.02.2021;

¹⁹ “A Constituição, portanto, é um sistema jurídico de normas, que se apresenta como uma unidade que reúne, de forma articulada e harmônica, um conjunto de normas.” (Cunha, Dirley da. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. ampl. atual. – Bahia : Editora: jusPODIVM; 2015, p. 184)

²⁰ Norma Regulamentadora nº 9: 9.1.1. Esta Norma Regulamentadora - NR estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e conseqüente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a proteção do meio ambiente e dos recursos naturais. (109.001-1 / I2)

²¹  Norma Regulamentadora nº 7: 7.2.3. O PCMSO deverá ter caráter de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce dos agravos à saúde relacionados ao trabalho, inclusive de natureza subclínica, além da constatação da existência de casos de doenças profissionais ou danos irreversíveis à saúde dos trabalhadores.

²² (https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-03/organizacao-mundial-da-saude-declara-pandemia-de-coronavirus); visto em: 24.02.2021.

²³ Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

²⁴ Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

²⁵ Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

²⁶ A transferência para o período diurno de trabalho implica na perda do direito ao adicional noturno.

²⁷ XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

²⁸ XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

²⁹ XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

³⁰ Art. 1^o  É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal.

³¹ Art. 4^o  O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: