POSICIONAMENTO SOBRE O PARÁGRAFO 1º DA CLÁUSULA 11 DA CONVENÇÃO COLETIVA DE 2018-2020 DOS BANCÁRIOS

 

POSICIONAMENTO SOBRE O PARÁGRAFO 1º DA CLÁUSULA 11 DA CONVENÇÃO COLETIVA DE 2018-2020 DOS BANCÁRIOS

Empregado bancário – funcionário que teve o cargo de gerente descaracterizado pela Justiça - Pensamos que os valores pagos pela gratificação de função não são dedutíveis (compensáveis) sobre os valores devidos pelas 7ª e 8ª horas (extras) para contratos anteriores a setembro de 2018 – desnecessário o pedido de nulidade da cláusula coletiva bastando pedido de interpretação restritiva

 

Questão de interesse é a do parágrafo 1º da Cláusula 11¹ da Convenção Coletiva dos bancários, com vigência de 2018/2020. Este arranjo coletivo prevê a compensação dos valores devidos pelas 7ª e 8ª horas trabalhadas (e extraordinárias) com os valores já quitados pelo Banco-empregador a título de gratificação de função, na hipótese de o Poder Judiciário “desmontar” o cargo de gerente (CLT, art. 224, §2°²) para o cargo bancário padrão de 06 horas (CLT, art. 224, caput³). Com o detalhe adicional de que: a Cláusula prevê “a dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018”.

 

Gravíssimas dificuldades fazem frente a esta disposição coletiva.

 

(i) A retroatividade⁴ do direito material é, com certeza, uma das dificuldades mais fortes. Explico: a intenção central desta disposição Coletiva é compensar (CC, art. 385⁵⁾ um título por outro título. É fazer com que o débito do Banco-empregador correspondente às 7ª e 8ª horas diárias (extraordinárias) não seja pago por inteiro! E para esse propósito, o produto do débito das 7ª e 8ª horas diárias (extraordinárias) deve sofrer o desconto do produto já quitado em razão da gratificação de função. A dificuldade consiste no fato de que a compensação é direito material – é a própria regra sobre como se relacionar em sociedade. Ao impor a compensação dos valores já quitados a título de gratificação de função sobre os valores devidos pelas 7ª e 8ª horas diárias, invariavelmente a todas as ações entradas após 1° de dezembro de 2018, o parágrafo 1º da Cláusula 11 projeta o direito material (a compensação) para antes da sua vigência. Ela permite que a compensação incida, por exemplo, sobre valores devidos em janeiro de 2017.

 

Acontece que em janeiro de 2017 o pensamento histórico-jurídico era outro. Neste momento do tempo o pensamento vigente era o da Súmula 109⁶ do TST, que proibia exatamente o que a disposição Coletiva agora prevê – proibia a compensação dos valores devidos pelas 7ª e 8ª horas de trabalho com os valores já pagos a título de gratificação de função. Neste mesmo tempo hipotético, de janeiro de 2017, a arquitetura do Direito do Trabalho também era outra. Não havia prevalência do combinado (das normas autônomas coletivas) sobre o legislado (a norma heterônoma Lei Federal, à exceção da Constituição Federal) em desfavor da parte trabalhadora. Somente a partir de 11 de novembro de 2017, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, é que esta arquitetura se modificou⁷. Ainda, em janeiro de 2017, não existia o parágrafo 1º da Cláusula 11 da Convenção bancária de 2018! Então, fazer aplicar norma que somente ganhou existência em 1° de setembro de 2018 (com a Convenção bancária de 2018); que somente foi possível juridicamente depois de 11 de novembro de 2017 (com a Lei nº 13.467/17); que não retrata o pensamento histórico-jurídico e o valor social vigente ao tempo do exemplo de janeiro de 2017; dispara gravíssima violação à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput⁸) e à irretroatividade (ou retroatividade lesiva) da norma (L. 4.657/42, art. 1º⁹; CF, art. 5º, XXXVI¹⁰ e XL¹¹).

 

Poder-se-ia contra argumentar que não há retroatividade da norma coletiva, mas disposição coletiva ajustada em setembro de 2018 e aplicada agora, em 2021. Contudo, esta objeção hipotética confunde o tempo da aplicação da norma com o tempo do objeto ou do fato tutelado pela norma. O objeto da norma jurídica, em regra, é o fato concreto e não o tempo da sua própria aplicação. Aplicar o parágrafo 1º da Clausula 11 a fato consumado, por exemplo, em janeiro de 2017 é fazer incidir construção jurídica de setembro de 2018 a objeto pretérito, é julgar o passado com valores do presente, em franca retroatividade nociva da norma.

 

(ii) Outra gravíssima dificuldade está em que: a validade da aplicação do parágrafo 1º da Cláusula 11 sobre fatos (a objetos) consumados antes da sua vigência (e antes mesmo da Lei nº 13.467/2017) é considerar a validade antes da própria existência! Absurdamente, olhando da posição do objeto (do fato) para fora, em direção à ordem jurídica, o parágrafo 1º da Cláusula 11 lhe seria válido antes mesmo de existir, já que dita norma coletiva é construção jurídica de quase dois anos adiante no tempo - em setembro de 2018.

 

Uma tentativa de contornar essa seríssima dificuldade seria arriscar ideia semelhante ao contra-argumento acima: de que a validade da norma coletiva está sendo discutida hoje, em 2021, momento no tempo em que existência e validade coexistem. Mas, cuida-se de objeção vazia. O movimento que ela faz é deslocar o centro da dificuldade para a abstração da validade norma em si mesma: ela existe hoje e ela vige hoje! O conteúdo da norma que são fatos que antecedem sua própria existência (o exemplo de janeiro de 2017) fica sem solução. Ora, tratar o fato consumado em janeiro de 2017 nos dias de hoje (2021) não o transforma em fato atual! Ele, fato, continua consumado no passado sob o pensamento-histórico jurídico passado. Cabe aqui valiosa compreensão filosófica da corrente bergsoniana: o passado é ontológico; ele existe e existe sempre; confundimos o que existe com o que existe agora, atualmente; pensamos a existência apenas como o que existe agora. O passado existe embora não seja atual¹². O “falso” gerente daquele hipotético momento no tempo (de janeiro de 2017) existe ainda hoje, embora não seja atual hoje; a posição jurídica da Súmula 109 do TST existe ainda agora, embora de forma não atual (à vista da Cláusula em análise). Portanto, aplicar o parágrafo 1º da Cláusula 11 ao que existe (no presente) em janeiro de 2017 é ferir a existência da Súmula 109 do TST, diga-se, embora não atual.

 

(iii) Obstáculo adicional está no efeito prático do parágrafo 1º da Cláusula 11: refiro-me ao efeito da perda do direito pelo não exercício do direito de ação no tempo (até 30 de novembro de 2018). Perder o direito de não compensar os valores das 7ª e 8ª horas com os valores já quitados pela gratificação de função, ou melhor dizendo, perder o direito ao entendimento da Súmula 109 do TST (pensamento histórico-jurídico), é autêntica e inegável perda de direito pelo não exercício do direito de ação até 30 de novembro de 2018. Acontece que o efeito jurídico de perder direitos pelo não exercício do direito de ação, em tempo, é qualidade jurídica do instituto da prescrição (CC, art. 189¹³). Mais ainda: perder o direito de ação (prescrição) divide base comum com o seu oposto lógico, o direito de ação em si (CF, art. 5º, XXXV¹⁴). Assim é porque o ato definir a perda do direito de ação (prescrição) implica definir direito de ação. Agora, prescrição (CF, art. 7º, XXIX¹⁵) e acesso do Judiciário (CF, art. 5º, XXXV) não são direitos catalogados na livre disposição (e prevalência) da norma autônoma coletiva (CLT, art. 611-B, XXI¹⁶). Disso se segue que: nem o efeito de perder o direito material pelo não exercício do direito de ação em certa porção de tempo; nem faculdade de dispor qualquer aspecto do direito de ação; foram facultados à norma autônoma coletiva dificultando o marco de 1º.12.2018 da norma coletiva.

 

Um objetor poderia argumentar que a data de 1º de dezembro de 2018 prevista no parágrafo 1º da Cláusula 11 irradia a feição jurídica de termo extintivo (CC, arts. 135¹⁷ e 127¹⁸) e não de prescrição. Porém, o evento futuro e certo assinalado por este “termo extintivo” é o exercício do direito de ação em certo lapso - a conduta humana que dispara o gatilho da extinção é não aforar ação trabalhista postulando as 7ª e 8ª horas até 1°.12.2018. Este comportamento não é particular-contratual-disponível, mas, antes, o binômio ação-prescrição regido por norma cogente. E o art. 122 do Código Civil¹⁹ considera ilícito o termo extintivo que contrariar a lei, no caso, o inciso XXI do art. 611-B da CLT, pois o trabalhador tem direito de demandar o direito material que lhe toca em até 02 anos do término do contrato e não até 1°.12.2018.

 

Outro objetor poderia questionar o substrato deste “efeito prático de prescrição” argumentando que, diferentemente do que sucede na prescrição, não há perda total aos valores da 7ª e 8ª horas extraordinárias, mas percepção antecipada de tais valores sob a rubrica de gratificação de função. O equívoco desta objeção está no movimento de tomar o valor que remunera a qualidade do trabalho para fazer frente à quantidade do trabalho. Desfalca-se o preço da qualidade para quitar a quantidade. Façamos a demonstração disso. Um gerente geral hipotético determina ao pseudo gerente que contate certa gama de vultuosos correntistas da agência para sugerir aplicação mais rentável. O pseudo gerente responde que vai trocar a tarefa de contatar os vultuosos correntistas por uma hora extra carimbando papéis, com o que não se opõe o gerente geral (para que evitar insubordinação). Eis aí a materialização espelhada da troca da qualidade pela quantidade. Vozes dirão que o exemplo não serve porque a parcela que cabe ao empregado é fungível (dinheiro). Ademais de o crédito que o papel representa ser efetivamente fungível, a qualidade de sua destinação é sim distinta: o sustento, a recomposição do gasto para o serviço, etc. E assim, o movimento de pagar quantidade de horas com o quantum que remunera a qualidade importa efeito de perda porquanto desfalca o trabalhador.

 

Um contra-argumento mais interessante se colocaria na seguinte linha: com o desmonte da qualidade de gerente para a qualidade padrão a gratificação de função perde a sua causa originária (a gestão) e acaba sem estatuto jurídico definido. Disso se segue que o quantum excedente dentro do fluxo padrão de 06 horas (a gratificação de função) deve remunerar aquilo que também é excedente dentro do mesmo fluxo, as 7ª e 8ª horas. O método deste contra-argumento é o lógico-oposto. Se não subordina então é subordinado; se não é crédito então é débito; se não é contra-parte da gestão então é contra-parte da hora extra. Mas, esta fórmula tem dificuldade. Não é possível pré-contratar horas extras (Súmula 199, I, TST²⁰)! A integridade da estrutura “evento futuro e incerto” (CC, art. 121²¹) fica totalmente abalada na pré-contratação de horas extras. Isto nos leva de volta ao problema inicial: a falta de estatuto para o quantum da gratificação dentro do regime padrão de 06 horas. Uma proposição interessante pode ser formulada nos seguintes termos: “o empregador pagou a gratificação de função porque o serviço valia o preço”. Sem demora, um objetor negaria esta proposição.

 

Diria que a causa do pagamento está na obrigação legal - no §2° do art. 224 Celetista (vide nota 2). Mas, esta objeção desagua no erro de direito: o empregador conhece integralmente as tarefas do empregado que, diga-se, não são tarefas de gestor, logo, aplicou o §2° do art. 224 da CLT por “desconhecimento” da lei. Acontece que o art. 3°²² da LINDB não abre espaço à escusa por ignorância da lei. Em linha com isso, conhecendo os fatos na íntegra (as tarefas laborais) e conhecendo a lei na íntegra (aliás, de longa data!), o empregador não encontra brecha para a alegação de erro substancial²³. Conclusão: a proposição “pagou a gratificação de função porque o serviço valia o preço” fica intacta. Essa proposição tem a vantagem de ser extremamente básica: é inegável que, independentemente de qualquer discussão sobre o papel da gratificação no contexto de 6 horas, o patrão pagou porque o serviço valia o preço. Vozes dirão que esta proposição é econômica e não laboral. Contudo, um não exclui o outro como mostra a proposição: “o vale transporte é custoso para o empregador, mas o empregado contribui com 6% do salário – econômico-laboral. Sendo assim, a gratificação remunera a qualidade do serviço. Mas, algo ainda incomoda: dizer que as linhas do salário-base e da gratificação de função se fundem em uma única e mesma linha qualitativa (de salário único), porque “o serviço vale o preço”, parece tratar qualidades diferentes de maneira demasiado genérica. Sabemos que múltiplas linhas retributivas, ademais de originarem diretamente do empregador e de remunerarem o esforço direto do empregado (como o salário-hora, a comissão e as horas extras), não podem ser fundidas indistinta e englobadamente em uma única e mesma linha (Súmula 91 do TST²⁴). A qualidade do salário-base e da qualidade gratificação de função são diferentes – o salário-base é o calibre da qualidade básica do serviço, aquela troca, que todos conhecemos, dos resultados concretos do trabalho pela segurança do ganho fixo (sem risco do negócio); a gratificação de função, deslocada para a tipologia padrão de 06 horas, não tem causa na gestão; não tem causa na pré-contratação de horas extras; tem causa no fato de que o “para o empregador o serviço valia o preço”. O ato voluntario de “pagar porque o serviço vale o preço” permite que a gratificação de função seja então encarada, dentro do regime padrão de 06 horas, como gratificação²⁵ ou premiação²⁶ o que, em vista da habitualidade do pagamento, vai acabar irradiando o mesmo efeito: de natureza salarial.

 

Derradeiramente, é vontade da sociedade que o Poder Judiciário intervenha de forma mínima no exame das normas coletivas (CLT, art. 8º, §3°²⁷). Sabemos que essa disposição Celetista é incompleta já que a norma autônoma coletiva não pode dispor de princípios Constitucionais e outras matérias²⁸. Ainda assim, em compasso com a intervenção mínima, entendo que não se faz necessária a postulação da nulidade do parágrafo 1º da Cláusula 11 em análise, relativamente a direitos consumados em tempo anterior à entrada em vigor da Convenção Coletiva de 2018-2020 (setembro de 2018). Explico: patente a feição originariamente contratual das convenções coletivas²⁹, bem como o efeito de perda de direitos (de forma contrária ao costume da Súmula 109 do TST) que o parágrafo 1º da Cláusula 11 impõe; o pedido necessário consiste em que seja conferida interpretação restritiva ao parágrafo 1º da Cláusula 11, com fundamento no art. 114³⁰ do Código Civil, para que a disposição “a dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1°.12.2018” seja materialmente entendida como aplicável aos contratos de trabalho iniciados (aperfeiçoados) a partir de setembro de 2018, que vem a ser o momento no tempo em que dita disposição passou a existir na ordem jurídica, e em absolutamente hipótese alguma anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.

 

 

Moisés José Marques

OAB/SP nº 230.834

 

¹ “Parágrafo primeiro – Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no §2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1°.12.2018.”

2 §2° As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo”.

3 Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

4 (...) “as leis, em geral, são postas para disciplinar os fatos futuros. Excepcionalmente, podem elas retroagir, caso assim disponham expressamente, desde que não atinjam direitos adquiridos, não prejudiquem atos jurídicos perfeitos, nem atentem contra a coisa julgada.” (Cunha Júnior, Dirley da. Curso de direito constitucional. 9ª ed. rev. ampl. atual. – Editora JusPODIVM : 2015. P. 598)

⁵Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

6 “109. Gratificação de função. O bancário não enquadrado no §2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.”

⁷ “O caput do art. 611-A da CLT autoriza a ampla flexibilização, aumentando o leque de possibilidades de direitos previstos em lei que podem ser reduzidos ou suprimidos. A norma não teve o objetivo de ampliar direitos, pois isso sempre foi possível.” (Bomfim, Vólia. Direito do trabalho. 14ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017, P. 1229)

⁸ Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

9 Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”

¹⁰ XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

¹¹ XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

12 “é do presente que é preciso dizer, a cada instante, que ele “era” e, do passado é preciso dizer que ele “é”, que ele é eternamente, o tempo todo.” (...) “Só o presente é psicológico; mas o passado é a ontologia pura” (Deleuze, Gilles. Tradução de Luiz B. L. Orlandi. Bergsonismo. São Paulo : Editora 34, 2012, p. 46)

¹³ Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, à qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

¹⁴ XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

¹⁵ XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para aos trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho;

16 Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XXI – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

¹⁷ Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

18 Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

¹⁹ Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

²⁰ I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199, Res 41/1995, DJ 17.02.1995 e ex-OJ 48 - Inserida em 25.11.1996)

²¹ Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

²² Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

²³Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

²⁴ Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

²⁵ “As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais)” (...) “tende a ser fato objetivo normalmente externo à pessoa do trabalhador” (Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : LTr, 2018, P.906)

²⁶ “Os prêmios (ou bônus) consistiam em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa” (Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : LTr, 2018, P.916)

²⁷§3° No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

²⁸ “Logo, apesar do vocábulo “exclusivamente” contido no caput do art. 611-B da CLT, é claro que a norma não é taxativa, mas sim restritiva, pois esqueceu de impedir que a negociação coletiva que viole, por exemplo, os direitos da personalidade e liberdades garantidas na Constituição, além dos princípios e valores constitucionais.” (Bomfim, Vólia. Direito do trabalho. 14ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017, P. 1234)

²⁹ “A convenção coletiva é aplicada como lei profissional, colocando-se numa posição de meio direito, entre a categoria e a lei do Estado, como legislação secundária de trabalho. É contrato porque as relações são formuladas diretamente pelos sindicatos convenentes ou acordantes. Teria forma de contrato, mas características de lei.” (Bomfim, Vólia. Direito do trabalho. 14ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017, P. 1271)

³⁰Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.